Die gerichtliche Praxis zur Unterstellung von Betrieben unter allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge (nachfolgend: GAV, plural: GAVs) wirft insbesondere im Bauhauptgewerbe erhebliche Fragen auf. Im Zentrum steht dabei die Auslegung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs allgemeinverbindlich erklärter Branchen-GAVs, namentlich des GAV FAR. Von besonderer Bedeutung ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen einzelne Tätigkeiten zur Unterstellung führen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die gerichtliche Praxis immer konkrete Streitigkeiten betreffen und prozessuale Fehler deshalb eine erhebliche Bedeutung erlangen können.
Für Unternehmen muss möglichst leicht erkennbar sein, ob sie einem GAV unterstehen. Dies entspricht an sich auch der Auffassung des Bundesgerichts. Dennoch erscheinen gerade vor diesem Hintergrund verschiedene neuere Entscheide problematisch, weil sie den betrieblichen Geltungsbereich von AVE-GAVs teilweise weit auslegen.
Ein Beispiel bildet BGE 139 III 165. Das Bundesgericht unterstellte zwei Betriebe, die jeweils vertikale Erdbohrungen vornahmen, Erdsonden einbrachten und diese an Gebäude oder Wärmepumpen anschlossen, dem GAV FAR. Die Bohrarbeiten wurden als prägende Tätigkeit qualifiziert und dem Tiefbau zugerechnet, obwohl sie lediglich rund 35 Prozent der Arbeitszeit und 45 Prozent des Umsatzes ausmachten. Diese Beurteilung ist kritisch zu hinterfragen. Erdsondenbohrungen werden in der Praxis häufig als eigenständige Facharbeiten der Geothermie beziehungsweise Gebäudetechnik verstanden. Spezialisierte Unternehmen sind denn auch vielfach nicht im Schweizerischen Baumeisterverband, sondern in der Fachvereinigung Wärmepumpen Schweiz organisiert.
Problematisch erscheint insbesondere, wenn der Begriff der «prägenden Tätigkeit» nicht mit der hauptsächlich ausgeübten Tätigkeit gleichgesetzt wird. Eine verfassungskonforme Auslegung verlangt nach meinem Dafürhalten, dass eine Unterstellung unter einen Branchen-GAV grundsätzlich nur dort erfolgt, wo die erfassten Tätigkeiten tatsächlich überwiegend ausgeübt werden. Zudem sollte ein unmittelbares Konkurrenzverhältnis zu den im Arbeitgeberverband organisierten Unternehmen bestehen.
Auch BGE 151 III 28 gibt Anlass zur Kritik. Dort wurde ein Betrieb dem GAV FAR unterstellt, der praktisch ausschliesslich als Subunternehmen für Strassenbauunternehmen Spezialarbeiten wie Vorspritzen mit Bitumenemulsion, Oberflächenbehandlungen, Risssanierungen sowie Rand- und Kantenanstriche ausführte. Das Bundesgericht stellte im Wesentlichen darauf ab, dass nicht ersichtlich sei, weshalb diese Tätigkeiten vom Begriff «Strassenbau» ausgenommen sein sollten. Dagegen spricht, dass eine Tätigkeit allein deshalb, weil sie für die Herstellung oder Erhaltung einer Strassenfläche notwendig ist, das betreffende Unternehmen nicht zwingend zu einem Strassenbauunternehmen macht. Ein, wie hier, spezialisiertes Unternehmen, das praktisch ausschliesslich als Subunternehmen für Strassenbauunternehmen tätig ist, kann sich vielmehr in einer völlig anderen Wettbewerbssituation befinden als ein (klassisches) Strassenbauunternehmen.
Ähnliche Bedenken bestehen bei BGE 141 V 657 betreffend den Anforderungen an einen selbständigen Betriebsteil. Die traditionelle Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen Betriebsteilen sollte aus Gründen der Rechtssicherheit konsequent angewendet werden. Eine Tätigkeit, die lediglich «nicht offensichtlich untergeordnet» ist, kann für sich allein nicht genügen, um einem AVE-GAV zu unterstehen.
Als Ergebnis empfiehlt sich ein klares Prüfungsschema: Zunächst ist festzustellen, welche einzelnen Tätigkeiten der Betrieb oder ein selbständiger Betriebsteil am Markt anbietet. Sodann ist anhand des Wortlauts der Beschlüsse zur AVE der in Frage stehenden Branchen-GAVs zu prüfen, ob diese Tätigkeiten vom betrieblichen Geltungsbereich erfasst werden. Bei mehreren Tätigkeiten ist grundsätzlich auf deren hauptsächliche beziehungsweise überwiegende Ausübung abzustellen. Massgeblich sind dabei primär die geleisteten Arbeitsstunden, sekundär die Stellenprozente und tertiär Umsatz und Gewinn.
Eine extensive Auslegung detaillierter Tätigkeitskataloge ist zu vermeiden. Sie beeinträchtigt die Rechtssicherheit und kann mit dem AVEG sowie der verfassungsrechtlich geschützten Wirtschaftsfreiheit kollidieren. Die Unterstellung unter einen AVE-GAV muss für die betroffenen Unternehmen anhand objektiver und vorhersehbarer Kriterien erkennbar sein.
Rolf Müller, Rechtsanwalt
Zürich, den 24. August 2026